หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องเป็นญาติสืบสายโลหิตของสามีหรือภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย

พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 21 บัญญัติให้การดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนต้องเป็นไปตามเงื่อนไขดังต่อไปนี้

(1) สามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งภริยาไม่อาจตั้งครรภ์ได้ที่ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน ต้องมีสัญชาติไทย ในกรณีที่สามีหรือภริยามิได้มีสัญชาติไทยต้องจดทะเบียนสมรสมาแล้วไม่น้อยกว่าสามปี

(2) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องมิใช่บุพการีหรือผู้สืบสันดานของสามีหรือภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายตาม (1)

(3) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องเป็นญาติสืบสายโลหิตของสามีหรือภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย...

(4) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องเป็นหญิงที่เคยมีบุตรมาก่อนแล้วเท่านั้น ถ้าหญิงนั้นมีสามีที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชายที่อยู่กินฉันสามีภริยา จะต้องได้รับความยินยอมจากสามีที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชายดังกล่าวด้วย

ห้ามมิให้ผู้ใดดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้า คดีนี้หญิงซึ่งรับตั้งครรภ์แทนตามที่จำเลยทั้งสองว่าจ้างนั้นไม่อยู่ในเงื่อนไขตามมาตรา 21 ที่จะรับตั้งครรภ์แทนได้ การที่จำเลยทั้งสองพาหญิงไปตรวจมดลูกที่โรงพยาบาลเพื่อเตรียมความพร้อม และเดินทางไปฝังตัวอ่อน อันเป็นการดำเนินการครบถ้วนในทางการแพทย์ที่จะทำให้หญิงตั้งครรภ์โดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แล้ว ถือได้ว่าเป็นการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์เพื่อประโยชน์ทางการค้าแล้ว จึงเป็นความผิดสำเร็จโดยไม่จำต้องให้หญิงที่รับจ้างตั้งครรภ์แทนตั้งครรภ์ก่อน

 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4071/2566

แม้การให้ข้อมูลที่สำคัญและเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการปราบปรามการกระทำความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติตาม พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 24 เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยซึ่งศาลมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอุทธรณ์หรือฎีกาก็ตาม แต่ข้อมูลดังกล่าวต้องเป็นข้อเท็จจริงที่มีการนำสืบกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น คดีนี้ไม่มีการสืบพยานให้ปรากฏข้อเท็จจริงดังกล่าว แต่เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และฎีกา จึงเป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ไม่รับวินิจฉัยให้ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ประกอบ ป.วิ.อ. มาตรา 15 ชอบแล้ว

หญิงซึ่งรับตั้งครรภ์แทนตามที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจ้างนั้นไม่อยู่ในเงื่อนไขตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 21 ที่จะรับตั้งครรภ์แทนได้ การที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 กับพวกร่วมกันพาหญิงดังกล่าวไปตรวจมดลูกที่โรงพยาบาลเพื่อเตรียมความพร้อม และเดินทางไปฝังตัวอ่อน อันเป็นการดำเนินการครบถ้วนในทางการแพทย์ที่จะทำให้หญิงตั้งครรภ์โดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แล้ว จากนั้นเป็นการเจริญของทารกในครรภ์ในมดลูกของหญิงตามธรรมชาติ ถือได้ว่าเป็นการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์เพื่อประโยชน์ทางการค้าแล้ว จึงเป็นความผิดสำเร็จตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 24 โดยไม่จำต้องให้หญิงที่รับจ้างตั้งครรภ์แทนตั้งครรภ์ก่อน ฟ้องโจทก์จึงไม่ขาดองค์ประกอบความผิดและไม่เป็นการพยายามกระทำความผิด

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 3, 5, 6, 25 พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 3, 5, 24, 48 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91

จำเลยทั้งสามให้การรับสารภาพ

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสามมีความผิดตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 5 (1) (2) (3) (4), 25 พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 24, 48 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ จำคุกคนละ 4 ปี ฐานดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้า จำคุกคนละกระทงละ 6 เดือน รวม 14 กระทง เป็นจำคุกคนละ 84 เดือน จำเลยทั้งสามให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้คนละกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ คงจำคุกคนละ 2 ปี ฐานดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้า คงจำคุกคนละกระทงละ 3 เดือน รวม 14 กระทง เป็นจำคุกคนละ 42 เดือน รวมจำคุกคนละ 2 ปี 42 เดือน

จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน

จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการแรกว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้ข้อมูลที่สำคัญและเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการปราบปรามการกระทำความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติหรือไม่ เห็นว่า แม้การให้ข้อมูลที่สำคัญและเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการปราบปรามการกระทำความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ ตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 24 เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยซึ่งศาลมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอุทธรณ์หรือฎีกาก็ตาม แต่ข้อมูลที่สำคัญและเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการปราบปรามการกระทำความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ ต้องเป็นข้อเท็จจริงที่มีการนำสืบกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ทั้งศาลจะหยิบยกข้อเท็จจริงในบันทึกคำให้การในชั้นสอบสวนเอกสารท้ายอุทธรณ์หมายเลข 1 และ 2 มารับฟังเพียงลำพังว่ามีการให้ข้อมูลที่สำคัญและเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติโดยไม่มีการสืบพยานอื่นประกอบหาได้ไม่ และคดีนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การรับสารภาพโดยไม่มีการสืบพยานให้ปรากฏข้อเท็จจริงดังกล่าว แต่เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และฎีกา จึงเป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ไม่รับวินิจฉัยให้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น

ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการต่อไปมีว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามฟ้องข้อ 1.4 ถึงข้อ 1.6 ข้อ 1.10 และข้อ 1.11ครบองค์ประกอบความผิดฐานดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้าหรือไม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาว่า ตามฟ้องข้อดังกล่าวหญิงที่จะรับตั้งครรภ์แทนไม่ได้ตั้งครรภ์จึงขาดองค์ประกอบความผิด หรือเป็นเพียงพยายามกระทำความผิดนั้น ต้องพิจารณาขั้นตอนการดำเนินการทางการแพทย์ ธรรมชาติของการตั้งครรภ์ และบทบัญญัติของกฎหมายประกอบกันตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาตรา 21 บัญญัติให้การดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนต้องเป็นไปตามเงื่อนไขดังต่อไปนี้

(1) สามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งภริยาไม่อาจตั้งครรภ์ได้ที่ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน ต้องมีสัญชาติไทย ในกรณีที่สามีหรือภริยามิได้มีสัญชาติไทยต้องจดทะเบียนสมรสมาแล้วไม่น้อยกว่าสามปี

(2) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องมิใช่บุพการีหรือผู้สืบสันดานของสามีหรือภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายตาม (1)

(3) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องเป็นญาติสืบสายโลหิตของสามีหรือภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย...

(4) หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนต้องเป็นหญิงที่เคยมีบุตรมาก่อนแล้วเท่านั้น ถ้าหญิงนั้นมีสามีที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชายที่อยู่กินฉันสามีภริยา จะต้องได้รับความยินยอมจากสามีที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชายดังกล่าวด้วย

มาตรา 24 บัญญัติว่า ห้ามมิให้ผู้ใดดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้า เห็นว่า หญิงซึ่งรับตั้งครรภ์แทนตามที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจ้างนั้นไม่อยู่ในเงื่อนไขตามมาตรา 21 ที่จะรับตั้งครรภ์แทนได้ การที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 กับพวกร่วมกันพาหญิงดังกล่าวไปตรวจมดลูกที่โรงพยาบาลเพื่อเตรียมความพร้อม และเดินทางไปฝังตัวอ่อน อันเป็นการดำเนินการครบถ้วนในทางการแพทย์ที่จะทำให้หญิงตั้งครรภ์โดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แล้ว จากนั้นเป็นการเจริญของทารกในครรภ์ในมดลูกของหญิงตามธรรมชาติ ถือได้ว่าเป็นการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนโดยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์เพื่อประโยชน์ทางการค้าแล้ว จึงเป็นความผิดสำเร็จโดยไม่จำต้องให้หญิงที่รับจ้างตั้งครรภ์แทนตั้งครรภ์ก่อน ฟ้องโจทก์ตามข้อ 1.4 ถึงข้อ 1.6 ข้อ 1.10 และข้อ 1.11 จึงไม่ขาดองค์ประกอบความผิดและไม่เป็นการพยายามกระทำความผิด ฎีกาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน

ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการสุดท้ายมีว่า มีเหตุสมควรลงโทษสถานเบาและรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 กับพวกร่วมกันกระทำความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ ว่าจ้างหญิงหลายคนให้ตั้งครรภ์แทน และพาไปตรวจมดลูก ฝังตัวอ่อนฝากครรภ์ ตรวจที่โรงพยาบาล จัดหาที่พัก และส่งมอบทารกให้แก่ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นบุคคลต่างด้าวทั้งในประเทศไทยและในต่างประเทศเพื่อประโยชน์ทางการค้า เป็นความผิดถึง 14 กระทงโดยไม่ยำเกรงต่อกฎหมายบ้านเมือง พฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องที่ร้ายแรง ลำพังแต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีประวัติกระทำความผิด ยังไม่มีเหตุเพียงพอที่จะเป็นการสมควรให้โอกาสได้กลับตัว เนื่องจากไม่เหมาะสมกับสภาพความผิด ทั้งอาจเป็นเยี่ยงอย่างให้แก่ผู้คิดจะกระทำความผิดในทำนองเดียวกันอีก ที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 หลังจากลดโทษแล้วในความผิดฐานดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้า จำคุกกระทงละ 3 เดือน รวม 14 กระทง รวมจำคุก 42 เดือน โดยไม่รอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 และศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนนั้น เป็นการใช้ดุลพินิจกำหนดโทษที่เหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งรูปคดีแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน

พิพากษายืน